Zelfstandig of in loondienst? De Belastingdienst controleert!

zelfstandig of in loondienst

De Belastingdienst is per 1 oktober 2019 gestart met de controle op de Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties (DBA). Maakt u gebruik van zzp’ers? Legt u zaken vast in een modelovereenkomst? Laat u dan goed informeren over wat de controle op de Wet DBA voor u als ondernemer betekent. In deze blog vertel ik u over de civiele toetsing en handhaving van de Belastingdienst.

Wilt u meer weten over de fiscale toetsing? Lees dan ook deze blog.

De inzet van zzp’ers in de bouw – een voorbeeld

Westbouw BV is een bouwbedrijf met zestig werknemers in dienst. Daarnaast maakt het gebruik van twintig tot veertig zzp’ers. Albert is 30 jaar en sinds zijn 22e werkzaam als zzp’er in de bouw. Hij heeft een eigen bedrijfsauto met gereedschap. Een van zijn grootste opdrachtgevers is Westbouw BV.

Bijna het hele jaar door werkt Albert voor dit bouwbedrijf. Albert ontvangt al zijn werkinstructies van Mark, de directeur van Westbouw BV. Ondanks dat Albert zzp’er is, krijgt hij veel extraatjes van Westbouw BV zoals werkkleding, hij gaat mee met bedrijfsuitjes en als dank voor de werkzaamheden krijgt Albert aan het einde van het jaar, net als andere werknemers, een kerstpakket.

Naast zijn werkzaamheden voor Westbouw BV, werkt Albert af en toe ook nog voor andere bedrijven. Mark vindt dit prima, al vindt hij het wel fijn als Albert dit een week van tevoren aangeeft.

De modelovereenkomst

Om ervoor te zorgen dat de uit te voeren werkzaamheden niet worden gekwalificeerd als werkzaamheden in dienstverband, werken Westbouw BV en Albert sinds 2016 met een modelovereenkomst van de Belastingdienst (hierna: modelovereenkomst). Als Westbouw BV en Albert deze modelovereenkomst naleven is er in principe geen sprake van een dienstbetrekking tussen beide partijen. De vraag is of dat zo is. Want is dat niet het geval, dan kan tussen partijen alsnog sprake zijn van een arbeidsovereenkomst. Laten we het eens toetsen.

Wel of geen dienstbetrekking: de civiele toetsing

Of er sprake is van een dienstbetrekking wordt getoetst aan de volgende elementen: arbeid, loon en gezag. Is in een overeenkomst hiervan duidelijk sprake, dan kan de verhouding gekwalificeerd worden als zijnde een arbeidsovereenkomst. Voor de opdrachtgever brengt dit extra kosten en risico’s met zich mee. De zzp’er heeft dan namelijk ook recht op ontslagbescherming, doorbetaling van loon bij ziekte, vakantiedagen, toepassing van de cao etc. Kortom, de zzp’er geniet dan dezelfde arbeidsrechtelijke bescherming als een werknemer in vaste dienst. De vraag of er al dan niet sprake is van een arbeidsovereenkomst is dus heel belangrijk.

Maar wanneer kan een overeenkomst van opdracht of modelovereenkomst toch een arbeidsovereenkomst blijken? Geen eenvoudige vraag. Een belangrijke indicator hiervoor is of er sprake is van een gezagsverhouding.

Is er sprake van een gezagsverhouding?

  • Als de opdrachtgever een sterke aanwijzing kan geven over de uitvoering van de werkzaamheden, kan dit duiden op een materiële gezagsverhouding. Dit is niet altijd even duidelijk; een opdrachtgever mag immers aanwijzingen geven. Maar hoe meer aanwijzingen worden gegeven, hoe sneller sprake is van een gezagsverhouding en dus ook van een arbeidsovereenkomst.
  • Ook als het lijkt alsof men onderdeel uitmaakt van de organisatie, kan er sprake zijn van een arbeidsovereenkomst. Waaruit kan dit blijken? Uit uiterlijkheden, zoals het dragen van werkkleding met naam en logo van de opdrachtgever, maar ook het verrichten van specifieke bedrijfseigen werkzaamheden. Waarom blijkt hieruit een verregaande instructie? Bedrijfseigen werkzaamheden zijn juist die werkzaamheden waarvan de opdrachtgever veel verstand heeft en hierover dus ook een grote mate van zeggenschap uitoefent. We praten dan over een formele gezagsverhouding. Vrij vragen voor vakanties etc. hoort hier ook toe.

Conclusie voor Westbouw BV

Ondanks dat tussen Westbouw BV en Mark een modelovereenkomst bestaat en dat Mark de werkzaamheden bij Westbouw BV uitvoert met eigen gereedschap, lijkt de uitvoering ervan behoorlijk veel op die van een arbeidsovereenkomst. Er is namelijk duidelijk sprake van een materiële gezagsverhouding. Albert ontvangt al zijn instructies over de uit te voeren werkzaamheden van Mark. Daarnaast is duidelijk sprake van een formeel gezagscriterium. Albert draagt immers de werkkleding van Westbouw BV, doet mee aan uitjes, ontvangt een kerstpakket etc. Weliswaar is Albert vrij om op een bepaalde dag bij een ander een klus uit te voeren, maar het gegeven dat hij daarvoor eerst met Mark moet overleggen, heeft veel weg van een formeel gezagscriterium. Ondanks dat tussen partijen een modelovereenkomst bestaat, betekent dit niet dat er geen sprake kan zijn van een arbeidsovereenkomst.

Intentie tot overeenkomst van opdracht

Heeft de modelovereenkomst dan geen toegevoegde waarde? Zeker wel. U als ondernemer, heeft in ieder geval met de opdrachtnemer de intentie gehad om de overeenkomst uit te voeren als een overeenkomst van opdracht en niet als een arbeidsovereenkomst. Hiermee staat u sterker in een eventueel geschil.

Maken u en uw opdrachtnemer geen gebruik van een modelovereenkomst, dan heeft u een zwakkere positie. U moet immers veel meer bewijzen verzamelen om aan te tonen dat u en uw opdrachtnemer geen arbeidsovereenkomst hebben bedoeld bij het uitvoeren van de werkzaamheden.

Niet alleen in de bouw

Deze regelgeving geldt niet alleen voor de bouwsector, maar voor alle sectoren waar zzp’ers ingezet worden. Zo zien we bijvoorbeeld boomkwekerijen die veelvuldig zzp‘ers inzetten voor allerlei werkzaamheden: van bomen planten tot aan bomen rooien toe. Of zzp’ers die in de zorg- en medische sector ingezet worden. Maar ook in de financiële sector, het onderwijs, ja eigenlijk overal zien we zzp’ers actief in onze samenleving als zelfstandige of wellicht schijnzelfstandige.

Meer weten

Bent u opdrachtgever en zet u zzp’ers in? En/of wilt u meer weten over het gebruik van modelovereenkomsten? Neem dan contact met ons op. Dan kunnen we u adviseren over uw risico’s en hoe u deze kunt beperken. Vraag uw accountmanager of mail naar juristen@acconavm.nl.

Maarten Vos (Junior Juridisch Adviseur)
Maarten Vos is gespecialiseerd in arbeidsrecht en werkt op de vestiging Veenendaal van accon■avm. Hij is onderdeel van het juridisch team. Zij adviseren bij juridische vraagstukken in nationaal en internationaal perspectief. Hebt u een vraag op arbeidsrechtelijk gebied? Stel uw vraag dan aan Maarten Vos.



<< terug naar overzicht